PANDEMIA Y DERECHO CONCURSAL

Autor: Jassen Edilberto Bazán Burga / ASOCIADO

Introducción

El presente trabajo tiene como finalidad observar las consecuencias de la pandemia en la economía[1] y en el derecho concursal[2] a la luz del nuevo Procedimiento Acelerado de Refinanciamiento Concursal (PARC)[3] que surgió para permitir a las empresas afectadas por la crisis económica provocada por la pandemia del COVID-19 puedan negociar con sus acreedores un Plan de Refinanciamiento Empresarial (PRE), con la finalidad de que sean reprogramadas sus obligaciones y evitar la insolvencia.

En tiempos normales los agentes económicos en un mercado determinado aventurados con la toma de decisiones dentro del margen de la libre y leal competencia que serán su escudo frente a las fallas de mercado y lograr poder acceder y permanecer en el mercado, tener ganada cuota de mercado y en el caso excepcional tener una salida ordenada del mercado o una reestructuración para su supervivencia en este, de tal modo que nuestro sistema concursal tenía un destino orientado a establecer las reglas de juego para afrontar situaciones de crisis económica y financiera de los agentes del mercado, a fin de viabilizar la alternativa más eficiente para los acreedores, el deudor y la sociedad en su conjunto como se señala en la publicación de nuestra agencia de competencia y autoridad concursal por sus 20 años (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, 2013).

[1] Para un entendimiento básico la economía se define como (Coll Morales) “una ciencia social que tiene como objeto de estudio la forma en la que se administran los recursos limitados para satisfacer necesidades ilimitadas. Así, dicha ciencia también estudia el comportamiento de la sociedad, así como las acciones que llevan a cabo los propios individuos”.

[2] A modo de concepto, (Escuela Nacional del Indecopi, 2019) “El derecho concursal es una rama del derecho comercial y societario, que regula las relaciones existentes entre un deudor cuya insolvente situación económica y financiera, producida por factores internos o externos, ha derivado en cesación de pagos a sus acreedores quienes están realizando las acciones legales y judiciales necesarias para procurar el cobro de sus acreencias”.

[3] Decreto Legislativo N°1511 y su Reglamento

 

La pandemia y los agentes económicos

Un 15 de marzo de 2020 se decretó el estado de emergencia en todo el territorio nacional por la pandemia ocasionada por el virus COVID-19, que causo una reacción de miedo e incertidumbre de los agentes económicos por las situaciones críticas que esta traería. Sin embargo, aun sin la pandemia estábamos en una crisis económica “soportable” sin considerar que esta crisis no era propia sino también ajena, pues la economía mundial no daba sus mejores proyecciones (Instituto Bartolome de Las Casas, 2020) en tiempos anteriores a la pandemia la economía mundial ya estaba débil. Es así que en el período 2011-2019, el Producto Bruto Mundial (PBM) fue 2,8%, inferior al 3,4% del período 1997-2006. En el 2019, la economía mundial registró su peor desempeño desde 2009, con una tasa de crecimiento de 2,5%, de tal manera que, si la economía mundial ya estaba siendo afectada, la pandemia agudizo de forma feroz la situación.

Los agentes económicos como importadores de capital no podían buscar inversiones totalmente seguras sin considerar los índices negativos que tendrían las economías avanzadas con respecto a su PBI, tales como la Unión Europea (-7.5%) y en los Estados Unidos (-5.9%). China por su parte pasará de 6.1% en 2019 a 1.2% en 2020.

Consecuentemente, los agentes económicos entrarían en una situación de insolvencia[1] e iliquidez[2], sin tomar en cuenta la economía informal que mora en el Perú. Dejando como tarea al estado peruano que a través de sus instituciones se busque dirimir el daño que causaría la pandemia en la economía peruana. Es aquí cuando los conceptos teóricos de la economía y el derecho rompen la barrera de la ficción para atender a los problemas de la realidad. Nuestra agencia de competencia (Indecopi) siguiendo la posición tradicional del derecho concursal (Ramos Padilla, 2016) como la búsqueda de la satisfacción de los acreedores en un estado de crisis patrimonial del insolvente, por lo cual no es posible sostener que la liquidación del patrimonio sea siempre una solución eficiente para los acreedores; existen situaciones en la que la satisfacción del crédito se logra con la conservación de la empresa en crisis. Posición que fue apoyada con más fuerza a partir del 2008 mediante el Decreto Legislativo N° 1050 modificando el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante LGSC) haciendo que el objetivo de la presente ley es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor. Ya que siete años antes de esta modificación el (BANCO MUNDIAL, 2001)

[1][1] Como explica (Flint Blank, 2004) “la insolvencia es definida como la incapacidad de pagar lo que se debe. Aquí no existe distinción en si se quiere o no pagar la deuda, sino en encontrarse en una situación de incapacidad del pago que puede presentarse por diversas razones”.

[2] Como señala (Carbonell O´Brien, 2016) “Falta de liquidez se refiere a la falta de caja, eso no quiere decir que la empresa no genere utilidades, ni que no tenga activos (bienes) con lo cuales pueda hacer frente a sus obligaciones. Es la imposibilidad de tener dinero en corto tiempo. Una empresa es ilíquida cuando no puede generar caja ni puede cobrar sus cuentas en corto plazo, o quizá simplemente las deudas a corto plazo son exageradamente grandes”.

(BANCO MUNDIAL, 2001) mediante el documento “Los Principios y Líneas Rectoras para Sistemas Efectivos de Insolvencia y los Derechos de los Acreedores” se pudiera arribar en tres conclusiones que fueron sintetizadas por  (Carbonell O´Brien, 2016):

  1. Los Sistemas Efectivos responden a las necesidades y problemas nacionales. Así mismo este sistema debe estar enmarcado en el más amplio contexto cultural, económico, legal y social del País.
  2. La transparencia, responsabilidad, previsibilidad son básicas para las relaciones de crédito sólidos, “El capital y el crédito son el motor del convenio moderno” esto se funda tanto en la percepción, como en la realidad de los riesgos. La competencia en la distribución del crédito se obstruye por la falta de información sobre el riesgo crediticio y por mecanismos legales inciertos para el (cobro, recuperación y reestructuración de la deuda).
  3. Los mecanismos legales e institucionales deben precisar incentivos y desalientos dentro de un amplio espectro de Sistemas (comerciales, societarios, financieros y sociales) orientados hacia el mercado.

Conclusiones que arribarían en tres pilares que convergen en la recomendación del BANCO MUNDIAL para un efectivo sistema concursal, como se puede observar en el siguiente gráfico:

Por otro lado, la autoridad concursal en diversos pronunciamientos ha decidido que el esquema general del procedimiento concursal consiste en que ante una situación de crisis económica o financiera, verificada por el órgano administrativo competente, se reúne en un solo procedimiento al universo de acreedores del insolvente y a la totalidad de su patrimonio, para que encuentren una fórmula que permita pagar todas las obligaciones de su deudor o, en caso contrario, distribuir en forma equitativa las pérdidas generadas por la crisis[1]. Más aun cuando el propósito

[1] Véase Resolución N° 0173-2001/TDC-INDECOPI

esencial del régimen concursal es la maximización del valor del negocio en concurso a fin de garantizar una eficiente recuperación de los créditos involucrados en el proceso[1], Por lo contrario en el 2005 mediante el Precedente de Observancia Obligatoria[2] se precisó que en función de los artículos I y II del Título Preliminar de la LGSC establece un procedimiento colectivo de cobro ordenado de créditos que permite, bajo reducidos costos de transacción, distribuir entre la totalidad de acreedores involucrados los beneficios y pérdidas derivados del concurso en función a su grado de afectación por la crisis patrimonial del deudor, mediante la asignación eficiente de los recursos orientada a la maximización del patrimonio en crisis. Para el cumplimiento de dicho objetivo, la Ley ha provisto a la colectividad de acreedores de amplias facultades para adoptar las decisiones que consideren más convenientes para la recuperación de los créditos comprendidos en el concurso.

En síntesis, nuestra autoridad concursal ha tenido una posición elástica con respecto a la finalidad de nuestro sistema concursal pues desde la corriente tradicional del derecho concursal se ha buscado la supervivencia del agente económico sometido a concurso y en pronunciamientos relativamente recientes se ha buscado la recuperación del crédito por encima de la supervivencia del negocio sometido a concurso. De tal manera que, un breve acercamiento a una posición definitiva mas no vinculante en ningún extremo (Escuela Nacional del Indecopi, 2019) nos indica que “dependiendo de la opción legislativa, el derecho concursal en principio busca ordenar esa situación a fin que no se produzca un desmedro desordenado del patrimonio del deudor que lo lleve indefectiblemente a una muerte anunciada, y a partir de ello, otorgarle a los acreedores las mejores herramientas e incentivos para que adopten las decisiones que les permitan recuperar sus acreencias de la manera más eficiente posible, en concordancia con la realidad patrimonial del deudor sometido al concurso”.

A modo de contextualización el concurso constituye un proceso colectivo de cobro con naturaleza y estructura particulares y especialmente complejas, en tanto confluyen en el mismo una multiplicidad de pretensiones, intereses y relaciones procedimentales plurisubjetivas, las cuales varían y se van determinando en función a la fase en la que se desarrolle dicho proceso, el cual tiene dos dimensiones: una privada (el ámbito de funcionamiento de la junta de acreedores) y otra pública (la actividad procedimental a cargo de la autoridad administrativa), siendo esta última instrumental de aquella en la medida que expresa plenamente el rol facilitador que corresponde al Estado en el proceso concursal[3]. Dado que, en nuestra legislación vigente, mantiene como principio rector la privatización de las decisiones empresariales, transfiriendo a la colectividad de acreedores la facultad de adoptar (en mayor o menor medida en función del proceso seguido) las decisiones tendientes a maximizar el valor del negocio, así como la responsabilidad de las decisiones que afectan el patrimonio y la carga del impulso de los procesos, una vez instalada la Junta de Acreedores. De esta forma, lo que persigue nuestro régimen concursal es que aquellos que han resultado más afectados por la situación de crisis del deudor y, en consecuencia, se encuentran realmente interesados en el destino de su patrimonio o en la refinanciación de sus obligaciones, estén en aptitud de tomar, sin dilación y sin interferencia de ninguna autoridad, las decisiones que resulten más adecuadas para la tutela efectiva de sus créditos[4].

Las decisiones con más relevancia se toman en la reunión de los acreedores reconocidos en el proceso, donde se toman las decisiones que lo dirigen, llamada junta de acreedores, también tiene el rol de dirección y control[5]; es la que define que hacer y qué no hacer , es decir, controla el cumplimiento del proceso, (Lozano Hernández, 2015) encuentra fundamentos económicos y sistemáticos inclinados en la reducción de costos de transacción y la transversalidad de las relaciones comerciales en nuestros sistema económico.

La solución de nuestra autoridad concursal fue el Procedimiento Acelerado de Refinanciamiento Concursal, el cual trae como novedades (Shimabukuro Miyasato, 2020) lo resume en los siguientes puntos:

  1. La protección de la empresa vuelve a ser uno de los objetivos del sistema concursal. Recordemos que, si bien, en la formulación original de la Ley General del Sistema Concursal (2002) se indicó que los objetivos del sistema se referían tanto a la defensa del crédito como a la permanencia de la empresa deudora, en 2008 se modificó la norma suprimiendo el principio de “conservación de la empresa”.
  2. Solo podrán acogerse a este procedimiento aquellas empresas que presenten su solicitud hasta el día 31 de diciembre de 2020.
  3. Con la publicación de la resolución de acogimiento al PARC en el Boletín Concursal, se suspende la exigibilidad de las obligaciones de la empresa deudora y se protege su patrimonio.

Asimismo, a partir de este momento serán ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores del concurso, los gravámenes, transferencias, contratos y demás actos jurídicos que no se refieran al desarrollo normal de sus actividades, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por éste dentro del año anterior a la fecha en que presentó su solicitud para acogerse al PARC.

  1. Este procedimiento está diseñado, básicamente, para propiciar el ambiente donde los acreedores aprueben o desaprueben el Plan de Refinanciación Empresarial (PRE) que presente la empresa deudora.
  2. Los créditos laborales y los que provengan de una relación de consumo no serán reconocidos por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. Sin embargo, deben ser incluidos en el cronograma de pagos del PRE, bajo sanción de nulidad.
  3. Este PRE debe contener un cronograma de pago y tratamiento de toda la deuda de la empresa (reconocida, no reconocida y contingente); disponiéndose, de manera obligatoria, que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, se realice de la siguiente manera:
  • Por lo menos un 40% debe ser destinado al pago de créditos laborales del 1° orden de prelación, en partes iguales.
  • Por lo menos un 10% dese ser destinado al pago de créditos provenientes de una relación de consumo, en partes iguales.
  1. Una vez calificadas todas las solicitudes de reconocimiento de crédito, se llevará a cabo la Junta de Acreedores con todos los créditos reconocidos, con la única finalidad de aprobar o desaprobar el PRE. La Junta podrá prorrogar la aprobación del PRE por única vez hasta por un plazo máximo de diez días hábiles posteriores a su instalación.

Los créditos laborales y los vinculados carecen de derecho de voto, y no procede el registro de créditos contingentes.

  1. Aprobado o desaprobado el PRE, concluye el PARC. En caso de incumplimiento del PRE, este queda automáticamente resuelto y los acreedores pueden solicitar el pago de sus créditos en las vías que estimen pertinentes y en las condiciones originalmente pactadas.
  2. Todo el procedimiento se va a tramitar a través de medios electrónicos. Desde la presentación de la solicitud de acogimiento hasta la Junta de Acreedores que apruebe o desapruebe el Plan de Refinanciación Empresarial (PRE).

Lamentablemente este esfuerzo no fue suficiente en tanto solo res empresas solicitaron acceder al PARC. (Redacción Economía, 2020)Presidenta del Indecopi señala que las empresas evalúan la pertinencia de acogerse. Sin embargo, expertos legales consultados por este Diario coinciden en que una serie de factores ha desincentivado el uso de este mecanismo. Sin embargo, expertos legales consultados por este Diario coinciden en que una serie de factores ha desincentivado el uso de este mecanismo, que en su momento fue solicitado. Para José Jiménez Chocano, socio del área de insolvencias y reestructuraciones empresariales del Estudio Rebaza, se generó un “innecesario conflicto” entre PARC y el programa Reactiva Perú, que luego habría generado cautela en las empresas para acogerse a este procedimiento. “Pensamos también que existe un desconocimiento sobre qué es el PARC y cuáles son sus ventajas”, añadió Jiménez.

A su vez, el especialista agrega que los efectos de la pandemia han sido tan dramáticos en muchas empresas, que la solución ya no es reestructurar sus deudas vía un PARC sino elegir otras vías. “No ven un futuro y precisamente antes de continuar en un negocio reestructurado con un panorama incierto, prefieren autoliquidarse y no seguir perdiendo ni acumulando deudas e intereses. De allí que se observa que cada semana se publican en el diario oficial El Peruano entre 17 a 20 avisos de autoliquidaciones empresariales (acordadas por su Junta de Socios), y eso es solo por parte de las empresas formales”, resaltó.

(Aguirre, 2020) nos señala las siguientes razones por las cuales las empresas no acceden al PARC, las cuales son:

Primero, por la sensación de liquidez gracias a los programas de apoyo del gobierno como Reactiva PerúFAE-Mype y FAE-Turismo, entre otros. Sin embargo, los recursos del estado no son infinitos, además son créditos que tarde o temprano tendrán que ser devueltos.

En segundo lugar, porque se tiene la mala percepción de que en todos estos procedimientos se puede perder no solo el control, sino eventualmente la propiedad de la empresa. Sin embargo, nada de esto es posible en el PARC.

Finalmente, las estadísticas muestran un gran porcentaje de empresas que terminan en disolución y liquidación luego de acogerse a estos procedimientos concursales en Indecopi.

La falta de información sobre estas estadísticas produce una pésima imagen, ocasionando que las compañías con problemas entren a estos procedimientos demasiado tarde, cuando ya no tienen otra alternativa y sus finanzas están muy deterioradas. En este estado financiero obviamente la mayoría de empresas va a terminar en liquidación.

Por lo común los acreedores cuando perciben la falta de rentabilidad o iliquidez del negocio donde ellos ostentan cierta inversión u obligación tienden a generar una alerta en sus decisiones para perseguir la satisfacción de sus intereses, puesto que el deudor como administrador ocasional de la masa concursal tiende a tener una actitud sospechosa con respecto a su posición de ofrecimiento de cumplimiento de sus obligaciones frente a ellos. Por otro lado, el deudor inclinándose por una postura de salvavidas. Al respecto (Flint Blank, 2004) nos da una aproximación económica siendo así que la teoría de juegos como rama de la economía explica la cooperación en los procedimientos concursales pero que el problema del PARC fue la falta de consideración de diversos factores para ser una respuesta óptima para afrontar los problemas presentes y futuros en la economía peruana. 

Bibliografía

Aguirre, C. (2020). ¿Por qué las empresas no se están acogiendo al PARC? Obtenido de La Camara.pe: https://lacamara.pe/carlos-aguirre-por-que-las-empresas-no-se-estan-acogiendo-al-parc/?print=print

BANCO MUNDIAL. (Abril de 2001). BANCO MUNDIAL. Obtenido de bANCO MUNDIAL: http://documents1.worldbank.org/curated/en/123531468159317507/pdf/481650WP02001110Box338887B01PUBLIC1.pdf

Carbonell O´Brien, E. (2016). DERECHO CONCURSAL PERUANO. Lima: Jurista Editores.

Coll Morales, F. (s.f.). Principios de la economia. Obtenido de ECONOMIPEDIA: https://economipedia.com/definiciones/principios-de-la-economia.html

Escuela Nacional del Indecopi. (2019). SERIE DE MODULOS INSTRUCCIONALES, Derecho Concursal. Lima: Indecopi.

Flint Blank, P. (2004). TRATADO DE DERECHO CONCURSAL. Lima: Editorial Juridica Grijley.

Guzmán Espino, G. (12 de Junio de 2020). Para compartir este texto, por favor, utilice los íconos que ofrece el menú de la página: https://lexlatin.com/opinion/los-problemas-del-nuevo-procedimiento-concursal-en-peru. El contenido de LexLatin, incluyendo todas sus imágenes, ilustraciones, diseños. Obtenido de LEX LATIN: https://lexlatin.com/opinion/los-problemas-del-nuevo-procedimiento-concursal-en-peru

Instituto Bartolome de Las Casas. (2020). CORONAVIRUS, CONSECUENCIAS ECONÓMICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES. Obtenido de Instituto Bartolome de las Casas: http://bcasas.org.pe/wp-content/uploads/2020/06/IBC-CoyunturaJunio.pdf

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. (2013). 20 AÑOS – PROCEDIMIENTOS CONCURSALES. Lima: INDECOPI.

Lozano Hernández, J. (2015). TRATADO DE DERECHO CONCURSAL EN EL PERÚ. Lima: Instituto Pacífico.

Ramos Padilla, C. (2016). DERECHO CONCURSAL. Lima: Ediciones Legales.

Redacción Economía. (25 de Seteimbre de 2020). Solo 3 empresas solicitaron acceder al PARC: ¿Qué mejoras sugieren los expertos para el procedimiento? Obtenido de El Comercio: https://elcomercio.pe/economia/opinion/reactiva-peru-y-parc-resuelto-el-dilema-por-michelle-barclay-peru-ministerio-de-economia-noticia/

Rodriguez Angobaldo, F. (09 de Junio de 2020). PARC: Un procedimiento concursal diseñado para aquellas empresas que afrontan una crisis como consecuencia de la COVID-19. Obtenido de LA LEY El Ángulo Legal de la Noticia: https://laley.pe/art/9808/parc-un-procedimiento-concursal-disenado-para-aquellas-empresas-que-afrontan-una-crisis-como-consecuencia-de-la-covid-19

Shimabukuro Miyasato, R. (13 de Mayo de 2020). Entendiendo el procedimiento acelerado de refinanciación concursal (PARC). Obtenido de LP Pasión por el Derecho: https://lpderecho.pe/procedimiento-acelerado-refinanciacion-concursal-parc/

Sierralta Rios, A. (2012). NEGOCIACIONES Y TEORIA DE LOS JUEGOS. Lima: Fondo Editorial PUCP.

[1] Véase Resolución N° 0377-2004/SCO-INDECOPI

[2] Véase Resolución N° 0329-2005/TDC-INDECOPI

[3] Véase: Resolución 70-2014/SCO-INDECOPI

[4] Véase: Resolución 0303-2003/SCO-INDECOPI

[5] La junta de acreedores define temas tales como:

  • La restructuración o liquidación
  • Quien administra o quien liquida
  • Como se reestructura o liquida
  • Como se paga
  • Cuando se paga
  • Información para los acreedores
  • Cumplimiento del plan sea este una restructuración u un acuerdo de refinanciamiento global
  • Cumplimiento del convenio de liquidación

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